OPINIÃO
É sabido que a empregada gestante possui estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme previsto no artigo 10, II, “b”, do ADCT. O que poucos talvez saibam é que essa garantia não visa proteger a gestante, mas assegurar ao nascituro que, a sua mãe tenha uma gravidez tranquila, com condições adequadas de prover os alimentos essenciais para o desenvolvimento do feto.
Diante deste cenário, foram criadas diversas normas para resguardar essa garantia, evitando que a mulher gestante e o feto sofram restrições a seus direitos.
O artigo 373-A, IV, da CLT é um exemplo claro dessa proteção, vedando que as empresas exijam exames de gravidez no momento da contratação e nos exames periódicos durante o emprego. O artigo dispõe:
“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;”
Essa é, portanto, uma vedação expressa. Assim, salvo se a empresa tiver uma justificativa legal, exigir a comprovação do estado de gravidez, seja no ato da contratação, seja durante o contrato de trabalho, é uma prática proibida. A inobservância dessa norma pode sujeitar a empresa à indenização por danos morais.
Um exemplo em que a exigência pode ser justificada é a contratação para trabalho em ambiente insalubre, onde o exame visa salvaguardar a saúde do feto. No entanto, é necessário lembrar que a reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) permitiu que gestantes desempenhassem atividades insalubres em grau médio ou mínimo, assim como lactantes, salvo quando apresentassem atestado médico recomendando o afastamento. Esse entendimento vigorou até maio de 2019, quando o STF, ao julgar a ADI 5.938, declarou a norma inconstitucional.
Segundo o STF, condicionar o afastamento da gestante de ambiente insalubre à recomendação médica fere os direitos fundamentais da gestante e do bebê. Prevalece, assim, o entendimento de que gestantes e lactantes não podem exercer atividades em ambientes insalubres em qualquer grau.
Além da vedação na CLT, a exigência de exames de gravidez durante o curso do contrato de trabalho também é tipificada como crime pela Lei 9.029/1995. Conforme o artigo 2º, I, da referida lei: “Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; Pena: detenção de um a dois anos e multa”.
A legislação trabalhista não prevê expressamente a proibição de exigir exame de gravidez no ato da demissão. Em 2021, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que a exigência de exame de gravidez no momento da demissão não é considerada uma conduta discriminatória, tampouco viola a intimidade da trabalhadora.
O caso julgado pelo TST envolvia uma empregada que, ao ser demitida, foi surpreendida pela exigência do exame de gravidez. Ela alegou discriminação, argumentando que, caso fosse constatada a gravidez, sua demissão não seria formalizada. O pedido de indenização por danos morais foi negado em primeira e segunda instâncias, e o TST manteve as decisões anteriores, entendendo que a exigência visava garantir segurança jurídica ao término do contrato de trabalho (Processo nº RR-61-04.2017.5.11.0010, DEJT 18/06/2021).
Conforme o ministro relator Alexandre Agra Belmonte, “a exigência do exame demissional visa dar segurança jurídica ao término do contrato de trabalho, pois, em caso de gravidez, o empregador, ciente da estabilidade, poderá mantê-la no emprego ou indenizá-la previamente, evitando a judicialização da questão”.
Inclusive, é prudente que as empresas adotem essa prática como medida preventiva. Isso porque, em diversas ações trabalhistas, é comum que gestantes, ao buscarem a Justiça, não desejem a reintegração, mas apenas a indenização substitutiva do período de estabilidade.
Caso o exame de gravidez não seja solicitado no ato da demissão e a trabalhadora esteja grávida, o empregador poderá ser obrigado a pagar todos os salários do período de estabilidade, mesmo que tenha oferecido a reintegração. Nesse sentido, o TST tem jurisprudência consolidada no entendimento de que a recusa à proposta de reintegração não configura renúncia ao direito de indenização substitutiva.
Embora a prática de solicitar exame de gravidez no ato da demissão tenha respaldo em decisões judiciais, como no caso do TST mencionado, o tema ainda não é consolidado. Há decisões, inclusive, que consideram a exigência abusiva, por entender que viola a intimidade da trabalhadora. Todavia, esse entendimento não está expressamente previsto na legislação trabalhista, que veda apenas a prática no momento da admissão e durante o contrato de trabalho.
Apesar da controvérsia existente em torno da exigência de exame de gravidez no ato da demissão, a prática encontra respaldo em decisões judiciais e pode ser vista como uma medida preventiva para evitar litígios trabalhistas futuros. Contudo, as empresas devem estar cientes de que o tema ainda é passível de discussão, especialmente a depender das particularidades de cada caso.
é advogada Trabalhista no Escritório de Advocacia Martorelli Advogados.
CONJUR